｢最高裁が『外国人への生活保護は違法』と判断｣は誤情報 過去も繰り返し拡散 | InFact / インファクト https://t.co/W2QBuQY9o4
— 池田信夫 (@ikedanob) October 17, 2022
｢最高裁が『外国人への生活保護は違法』と判断｣は誤情報 過去も繰り返し拡散 | InFact / インファクト
私が尊敬してやまない藤原さんは、楊井人文氏を評価するのだけれど、私は相当怪しいと思っている。
藤原さんの判断に間違いがあるという指摘ではなくて、マスコミの言説に関しては「読解」できているのだろうと思う。
すなわち、私が言いたいのは、「国語の読解」と「理論上の解説」は異なる、ということだ。
それが端的に現れるのが、以下の文である。
「外国人は保護を求める権利がない」（＝行政側は外国人を保護する義務がない）
これは、どの理論上の立場を採るかで異なる（ことが説明されないと意味がない）。
裁判例/学説/実務は、それぞれ独立した主体であるために、自ずと異なる主張を構成することがある。そうであることが当然であるために、教科書では、裁判例を引くときは、学説上のどの立場に依拠するかを説明する。
- 伝統講学的な立場で、反射利益説
- 権利説
を採るのは、正反対であり、特に「中間利益」の帰趨に関して帰結が異なる。
要は、「危険負担」の問題だ。民法の基本的教科書で例示される、「がけ崩れの土砂の撤去は、崖の上の住人が負担すべきか、崖の下の住人が負担すべきか」と言った問題で、これは自明でない（フランスと日本の違いに言及される）。政策的な問題である。
さて、氏の解説を見ると、憲法上明記される「国民」の範囲について判示され、解釈上の「人道上の措置」が言及されていない点が指摘される。
面倒くさいので結論から言うと、本質的には、「国民」とは憲法第25条の所謂社会権と呼ばれる「人権」から、国の義務を定めたもので、「人道上の措置」とは、或いは憲法前文であるのか或いは国際法から政策的に採択される、「権利」であるのか「人権」であるのかが、不明である、ということになる（憲法前文に規範性があるのかが問われる）。
これは解釈論であるから、政府解釈としてそのような判断を行っているということであり、これが違憲立法審査で行われた具体的争訟に付随した、裁判所による憲法判断ではないことが本質である。
法解釈は法を構成しないのかが問われており、政府解釈を含めて「法」であるならば、それは「違法」と判断されないのはおかしい。
ここで「反射利益」であるならば、「法」で在る以上、受理しなければならない。
だから、通常は、「判断の合理性」を問い、そこから説明するのである。すなわち、「義務」であっても、給付の義務とまで言えず、受理の義務であって、不合理な「例外」あるべし（したがって、受理しないことが論理的に在り得る※）、ということである。
※ここで、給付/受理と分別の対立軸が措定されていることの是非が問われる。
すなわち、「受理の義務」＝「給付の義務」ではない、ことが含意される。これは論理的な説明であって、「読解」的な説明ではない。この違いが氏にはおそらくわかっていない。それならば、「判断の義務」で良いではないか、と短絡すると、裁量になってしまいかねず、義務に含意する規範性が損なわれるのだ。
ここで、「義務」とは「責任」のことかが問われる。「義務」とは主観的要素行為規範である（客観的な能動性である。態度に現れる客観性であるが、結果利益を必ずしも保証しない。だから、行政手続法が、カギになる）。
さて、最高裁判所は、結局、何を導いたのか。
生活保護は、市町村の事務なのである。
もちろん、このとき、当然、生活保護法に依拠するのであるが、政府解釈があったとしても、それは（違法かどうかが問われる）「法令」を構成するとまでは言えず、「規則」乃至「通達」として、政府からする、行政行為のための法解釈の標準として「指示」される※にとどまり、政策判断であり（ため、裁判所としては、言及しない）、その主体は市町村にあるということである（だから、「指示」であって「命令」ではない）。
※訂正。陳謝いたします。「契約」に変わったので、その限りで、外部効果を持つ。
生活保護事務については、平成１２年の地方分権一括法の施行により、機関委任事務から法定受託事務に分類され、国の包括的指揮監督権は廃止されたが、是正の指示や代執行といった強い関与が残っており、実質的に地方の裁量は拡大していない。
だから、正確に述べるならば、
憲法の予定しているところでないが、法解釈上の政策判断の余地があり、その合理的範囲に留まる（が、それは、今件の具体的争訟性に鑑みて、裁判所が言及するところではない）
ということである。
要は、「適法」と「違法」の論理的位置を考えたときに、「違法」の反対（余事象、背反的な位置づけ）が「違法ではない」である（同様に「適法」の反対が「適法ではない」である）が、このようなときに、「適法」と「違法ではない」がねじれ位置にあり、その中間利益を含意するということである。
こういうことは「読解」能力では導けないことが、重要です。
正確には知りません。
間違っていたら、もうしわけございません。
でも、こうやって考えると、なぜ、生活保護が揉めるのかが、なんとなくわかるでしょう？
要は、通達行政なんだけれど、「通達行政」である以上、立法措置ではない、ということであって、だから、こういう表現と成る。
現場の市町村の負担が重くなる理由が胚胎している、ということ。
裁量も善しあしであって（柔軟に対応できる利点もある。）、「現場で決めね？」ってやっているから、そうなる、ってこと。
砕けた言い方をすると。
生活保護は「出すべき人に出す」べきやろうな。
「出すべき人」とは「日本国籍を持っている人たちの一部」や。
貴方が「一部」に該当するかどうかは、客観的に決めるよ、客観的に決めるから、「出すべき人」に「ださない」なんてことは「ない」よ。
ただ、「日本国籍を持ってない人」については、法文の文言として、明記してないよ。
それは「また、別に（政策で）決めて、措置するよ」。それがダメな理由ってある？
っそれで「決める」から、それから「漏れる」ヒトは、居るやろねぇ、って話。
そこで、反対する人は言えるわけだ。
なんでもかんでも閣議で決めんのかい！
って。いや、実際、国会で審議したかどうかは、知らない。
そうすると、話が「微妙」になってくるんだよ。
「閣議」なら「令」同等だから、外部効果を持つよな。つまり、「法」（法令）を構成する。
じゃ、「違法」じゃねえの？って。説明がねじれてない？って。
ここで、その「具体的争訟性」が、「いや、「国民」かどうかを聞かれたから、答えたんや」と謂えてしまうのであるから、もうちょっと「広い議論」をしないと、意味がないんだよ。
楊井人文氏に関しては、「対抗マスコミ」という「マスコミ」で理解しているので、ニュースのバランスをとるにはよい（コロナ関連とか、医学的な、或いは、統計的な専門知識をバランスよく知るのはちょうどよい）と思っているが、専門的には、まったく信用できないと思っています。それは全マスコミに対する態度と一緒です。
それは仕方がない。それに関しては氏が悪いことがない。
何が問題か。
「ファクトチェック」という語用です。
まるで「真理」を開陳しているかのような語調です。
あくまでも、マスコミに言及されている主観的「事実」（独立して存在する客観的事実ではありません。）の主観性を相対化しているだけです。
これは客観性とは何か、事実とは何か、の問題です。
だから、「ターゲット判断」乃至「イベント再審理」とすべきだと思います。
この場合、「判断」乃至「評価」するのは、「楊井人文」という主体ですから、主観性が語彙となって現れます。
